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Composer une formation de jugement équitable
Plan
Introduction
Il est admis qu’un procès doit être équitable. D’entrée de propos il faut préciser que l’aboutissement d’un procès équitable au sens de ce topo n’est pas nécessairement une solution équitable au sens subjectif du terme.
Le législateur de l’article L.761-1 du code de justice administrative est d’ailleurs intervenu pour inviter le juge à tenir compte de l’équité lorsqu’il met les frais du procès à la charge de la partie perdante. Il peut en effet y avoir contradiction entre la méthode du juge et l’exigence d’équité. La solution équitable serait conforme à un idéal de justice plus ou moins naturelle.
La CEDH propose (impose) une conception processuelle de l’équité. Est ici visée la Convention car le caractère équitable du procès est aujourd’hui garanti par les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales entrées en vigueur en France le 3 mai 1974 (décret n°74-360 du 3 mai 1974 portant publication de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales signée a Rome le 04-11-1950 et de ses protocoles additionnels).
Cependant, de nombreuses règles assurant un procès équitable avaient été dégagées par la jurisprudence dès l’apparition d’une justice administrative.
Notamment, le droit à l’accès au juge était fondé originellement sur les dispositions de l'article 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen aux termes duquel : "Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution." Ainsi, par exemple :
- possibilité de former même sans texte un recours en annulation contre tout acte administratif :
- C.E. 13 décembre 1889, C…, Rec. p. 1148 ; C.E. Ass, 17 février 1950, ministre de l’agriculture c/ dame L…, Rec. p.110
- et un pourvoi en cassation contre toute décision juridictionnelle :
- C.E. Ass. 7 février 1947, d’A…, Rec. p.50
- caractère peu formaliste du recours pour excès de pouvoir : pas de formule sacramentelle, pas de ministère d’avocat obligatoire, pas de frais de timbre (ou légers, selon les périodes)
En pratique l’exercice de ce droit nécessite clarté, cohérence et bonne information de ses droits par le justiciable. Cette information est assurée, s’agissant d’actes administratifs, par l’administration qui est tenu de mentionner les voies et délais de recours contentieux ouvert contre la décision qu’elle notifie (Art. R.421-5 cja ), ou par le juge lui-même qui indique les voies et délais d’appel ou de cassation avec la notification de la décision juridictionnelle :
- C.E. 29 juillet 1998, Syndicat des avocats de France et autres, n° 188715
La CEDH sanctionne le respect de principes constitutionnels fondamentaux dans un état de droit : l'indépendance des juges et la séparation des pouvoirs :
- CJCE, 9 novembre 2006, affaire Sacilor Lormines c. France, Requête no 65411/01
Le droit au recours effectif devant une juridiction est également un principe à valeur constitutionnelle :
- C.C. Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996, Loi organique portant statut d'autonomie de la Polynésie française ; Décision N° 99-422 DC du 21 décembre 1999, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2000 ; Décision n° 2000-436 DC du 7 décembre 2000 - Loi sur la solidarité et le renouvellement urbains.
Pour autant l’accès au juge n’est pas parfaitement libertaire, le Conseil d’État s’étant toujours refusé à transformer le recours pour excès de pouvoir en action populaire ; au demeurant, la notion de procès équitable n’est pas absolue et peut souffrir des limitations qu’impose l’intérêt général :
- C.E. 23 juin 2004, Société Laboratoires Genevrier, n°257797
voire, la commodité administrative : ainsi ne heurte pas l’article 6 le code de la route qui prévoit des dispositions telles que l’automobiliste peut trouver plus avantageux de payer hors tout procès une amende forfaitaire plutôt que de risquer une suspension de permis de conduire devant le tribunal de police :
- C.E. 5 janvier 2005, Mlle D… et B…, n°257341 257534.
De fait l’article 6 n’invente rien. Il ramasse en un texte cohérent des principes largement admis par ailleurs par exemple les principes : Audi alteram partem, ou Nemo judex in causa sua debet esse, également appliqués par les sociétés qui fondent leurs procédures légales sur la théorie de la justice naturelle. Or, dans le contentieux administratif français, l’impartialité du juge (C.E. 29 mai 2002, M. V…, n°222279) ou le respect du contradictoire (C.E. 19 octobre 2005, Société Fiducial Informatique et Société Fiducial Expertise, n°285648) sont, de longue date, au nombre des conditions du procès équitable.
Cependant l’article 6 systématise ces principes et les érige en modèle que la Cour va imposer petit à petit, aussi la suite de mon propos examinera comment cet article a obligé le juge administratif français à évoluer. Le Conseil d’État n’en a accepté les évolutions induites qu’avec le souci d’éviter toute solution radicalement incompatible avec les décisions de la Cour et toute rupture trop franche avec le droit national antérieur. Ce faisant la Haute Assemblée est bien consciente qu’une opposition radicale entre son interprétation de la convention, et celle de la Cour serait inopportune ainsi qu’en témoignent les conclusions du commissaire du gouvernement Labetoule sous C.E. 27 octobre 1978, D…, Rec. p.395.
L’apport de la CEDH, est ainsi efficace pour deux raisons :
- la Convention européenne, est directement applicable par les tribunaux administratifs, de sorte que les justiciables peuvent invoquer la Convention ; ses stipulations l'emportent sur les normes internes et sont donc directement appliquées par le juge administratif (art. 55 de la Constitution)
- la Convention dispose d’un organe qui sanctionne efficacement la méconnaissance de ses dispositions par le juge national.
Le présent topo propose donc un tri entre les organes soumis à l’article 6 et ceux qui peuvent décider sans respecter ses stipulations ; les contentieux que ces organes connaissent et qui entrent ou non dans son champ d’application ; enfin entre les agents qui peuvent ou ne peuvent pas y siéger.
I les organes
Les organes chargés de trancher des litiges administratifs vont de l’autorité au caractère administratif absolu, par exemple un ministre, au tribunal dans la pleine acceptation du terme, par exemple le Conseil d’État. Tous sont plus ou moins directement soumis à tout ou partie de l’article 6. La question est alors de savoir comment interviennent leurs décisions au regard de ses stipulations et comment le juge supérieur sanctionne les manquements éventuels aux règles du procès équitable.
Il est convenu dès son apparition dans le droit positif que l’article 6 ne règle pas les procédures administratives et que les juridictions n’y sont soumises que pour les litiges décidant soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale.
A) La soumission d’organes décisionnels aux stipulations de l’article 6 CEDH
Ainsi, la lenteur de l’administration qui a instruit longuement une demande d’extradition ne peut fonder un moyen tiré de la notion de délai raisonnable à l’appui de la requête tendant à l’annulation du décret d’extradition enfin paru :
- C.E. 27 juillet 2005, S… D…, n°272098
La procédure suivie par l'inspecteur du travail dans le cadre de l'examen d'une demande de licenciement ne revêt pas un caractère juridictionnel au sens de l'article 6 :
- C.E. 24 novembre 2006, Mme R…, n°284208
Les commissions administratives ne sont d’ailleurs pas des juridictions. Trois exemples : aucune disposition réglementaire ne confère à la commission de surendettement des particuliers d'attributions de nature juridictionnelle :
- C.E. 18 juillet 1997, Union fédérale des consommateurs Que Choisir, n°17082
Il en est de même des mesures disciplinaires prises à l’égard des détenus par les commissions de discipline des établissements pénitentiaires qui ne sont pas prononcées par un tribunal :
- C.E. 30 juillet 2003, Observatoire international des prisons, n°253973
De même le conseil fédéral de la fédération française de football n'est pas une juridiction :
- C.E. 5 mai 1995, M. B..., n°155820
Quant à la Commission des infractions fiscales, ses avis ne sont même pas susceptibles de faire l’objet d’un recours devant le juge administratif :
- C.E. 27 février 1989, M. R…, n°82396 ; C.E. 8 juillet 1992, M. H…, n°92324
Il a pourtant fallu reconnaître que des décisions administratives peuvent, par leurs effets, entrer dans le cercle civiliste ou pénaliste ; exemples : les articles 1763 A (Pénalités pour manquement aux obligations déclaratives ), 1728 (Pénalités de retard ) ou 1729 (Pénalités pour mauvaise foi) du code général des impôts. Il fallait alors soit admettre que les procédures administratives étaient soumises aux stipulations de l’article 6, soit élargir la notion de juridiction. Le Conseil d’État a pratiqué les deux voies.
Sans doute continue t-il à rechigner à admettre le caractère opérant d’un moyen tiré de la méconnaissance de l’article 6 à l’encontre d’un acte administratif. Au terme des premières jurisprudences l’article 6§1 ne réglait pas les procédures administratives même lorsqu’elles présentaient le caractère de sanctions :
- C.E. Ass. 3 décembre 1999, M. D…, n°207434 (décision prise par le Conseil des marchés financiers, statuant en matière disciplinaire)
Ainsi, était respectée la distinction classique entre sanction disciplinaire et sanction pénale. Au demeurant, le deuxième alinéa du même article qui édicte : "Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie" n’interdit pas qu'une mesure administrative soit prise à l'égard de personnes faisant l'objet de poursuites pénales :
- C.E. 5 mai 1995, M. B..., n°155820
L’on va cependant assister à l’entrée progressive de décisions administratives dans le champ d’attraction de l’article 6. Des décisions administratives peuvent, par leurs effets, entrer dans le cercle des accusations en matière pénale. Trois exemples :
- Le cas du permis de conduire
Cette entrée date de 1999 s’agissant du mécanisme de réduction du nombre de points du permis de conduire prévu par les articles L. 11, R. 256 et R. 258 du code de la route, retrait prononcé par le ministre :
- C.E. 27 septembre 1999, M. R…, n°208242
Pour autant l’article 6 n’est pas applicable lorsque le retrait du permis de conduire reste une simple mesure de police administrative :
- C.E. 19 mars 2003, M. L, n°191271
La clé de répartition est dans le but poursuivi : le retrait de point sanctionne un comportement ; le retrait du permis de conduire par le préfet agissant sur le fondement de l’article L.224-7 du code de la route a pour objet d’extraire du trafic automobile un conducteur dangereux. Du moins telle était la clé en 2003 car il faut espérer que cette matière connaitra la même évolution que le droit fiscal.
- Le droit fiscal
D’une manière générale, l’article 6 ne peut être utilement invoqué devant le juge de l'impôt, qui ne statue pas en matière pénale et ne tranche pas des contestations sur des droits et obligations à caractère civil :
- C.E. 16 janvier 2006, S.C.I. Parc de Vallauris, n°266267
Le Conseil d’État, pour suivre la Cour, a cependant été amené à abandonner cette jurisprudence en ce qui concerne les pénalités fiscales. Il a admis que ces pénalités, lorsqu’elles présentent le caractère d'une punition tendant à empêcher la réitération des agissements qu'elles visent, constituent des "accusations en matière pénale", au sens de l'article 6 de la convention alors même qu’elles sont prononcées par l'autorité administrative :
- C.E. 8 juillet 1998, M. F…, n°195664
Alors le juge de l’impôt va moduler son raisonnement pénalités par pénalités et paragraphe par paragraphe de l’article 6. Il a d’abord été jugé que les stipulations des paragraphes 1 et 3 sont applicables à la contestation des majorations d'imposition ainsi infligées :
- C.E. 8 mars 2002, S.A.R.L. Clinique médicale de Mazargues, n°224304
Toutefois le Conseil d’Etat n’a pas vu d’incompatibilité entre la procédure qui abouti à ces sanctions et l’article 6§1.
En 2006, l’applicabilité des §1 (C.E. 27 février 2006, M. K…, n°257964) et §2 de la CEDH a été admise pour la phase administrative de ce type de pénalité :
- C.E. 24 mars 2006, S.A. Martell & Co, n°257330
- les arrêtés du préfet prononçant la démission d’office du mandat de maire ou de conseiller général suite à la perte de la qualité d'électeur (article L. 205 du code électoral) :
- C.E. 1° juillet 2005, M.G…, n°276521 276524
B) L’élargissement de la notion de juridiction
Hors ces trois types de litiges l’article 6 – ou certains de ces paragraphes – ne peuvent être invoqués qu’à l’occasion de la critique d’une décision juridictionnelle ; mais alors le Conseil d’État a élargi la notion de juridiction. Ainsi en 1999 est apparue la catégorie des organes qui ne sont pas une juridiction en droit interne, mais, peuvent être qualifiées de tribunal au sens de l’article 6§1 de la convention. Il s’agit essentiellement d’autorités administratives dotées de compétences normatives dans le domaine économique et dans le secteur de la communication. Le Conseil d’État a accepté de les reconnaître comme des juridictions au sens du §1 à partir de 2002.
Ces autorités sont regardées comme telle dès lors qu’elles satisfont à deux critères :
- critère organique : elles ont une composition collégiale et devant elle la procédure est proche d’une procédure juridictionnelle ;
- critère matériel : elles tranchent en matière pénale.
Tel est la situation, notamment :
- du Conseil des marchés financiers : C.E. Ass. 3 décembre 1999, M. D…, n°207434
- de sa commission des sanctions : C.E. 13 octobre 2006, M. P… et autres, n°276069, 277198, 277460
- de la commission de contrôle des assurances : C.E. 22 octobre 2002, M. L…, n°222188
- du conseil de discipline de la gestion financière : C.E. 10 mai 2004, Crédit du Nord, n°241587 ; C.E. 23 mars 2005, Société financière Hottinguer, n°260673 ; C.E. 27 octobre2006, M. P… et autres, n°276069, 277198, 277460
- du conseil supérieur de l’audiovisuel : C.E. 6 janvier 2006, Société Lebanese Communication Group, n°279596
- du Comité institué en application de l'article 50 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité : C.E. 11 juin 2003, Électricité de France et Société nationale d'électricité et de thermique, n°240512 240520
- de l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles : C.E. 17 novembre 2006, société Cnp Assurances, n°276926
Aujourd’hui toutes les juridictions sont amenées à statuer dans chacune des matières mentionnées à l’article 6 et sont à cette occasion soumises à ses dispositions.
II Les litiges soumis aux dispositions de l’article 6 de la CEDH
Les litiges ne sont pas tous égaux devant le principe d'équité ; il s'en suit que devant le juge supérieur le moyen tité de la méconnaisance de l'article 6 sus analysé n'est pas systématiquement opérant.
A Les critères de distinctions
La jurisprudence s’est donc attachée à distinguer les litiges se rattachant à l’un ou à l’autre de ces domaines des litiges qui échappent aux standards de l’article 6§1. Par exemple :
- le juge du référé expertise ne statue pas en matière pénale, il ne tranche d’ailleurs aucune contestation :
- C.E. 11 mars 1996, S.C.I. du domaine des Figuières, n°161112
- Donner acte d’un désistement n’est pas trancher un litige :
- C.E. 7 mai 1997, Mme C…, n°158116
- s’agissant du second domaine, le jugement ou l'arrêt par lequel le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel se prononce sur une demande tendant au remboursement des frais exposés (L.761-1 cja) ne décide pas d'une contestation portant sur des droits auxquels cette partie pourrait prétendre :
- C.E. 21 août 1996, Ministre de l'économie et des finances c/ S.A. Bolle et compagnie, n°133816;133878
- Pas d’avantage, les litiges relatifs à l'acquisition de la nationalité française :
- C.E. 7 juillet 1995, M…, n°13804
Mais depuis 1998 les tribunaux administratifs statuent en matière pénale en tant que juge des pénalités fiscales (cf. ci-dessus) ou les juridictions financières lorsqu’elles prononcent des amendes, par exemple contre le comptable de fait :
- C.E. 27 juillet 2005, M. B…, n° 261819,2 67942 (Cour des comptes) ; C.E. 30 octobre 1998, M. L…, n°159444 (Cour de discipline budgétaire et financière)
Les autorités administratives regardées comme des juridictions au sens de l’article 6 décident en matière pénale lorsqu’elles sont saisies d'agissements pouvant donner lieu à l'exercice de leur pouvoir de sanction, décide du bien-fondé d'accusations en matière pénale :
- C.E. 17 novembre 2006, société CNP Assurances, n°276926 (Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles
- C.E. 29 juillet 2002, Association Radio deux couleurs, n°221302 (Conseil supérieur de l'audiovisuel)
Par contre le juge des comptes, qui prononce la gestion de fait et met le comptable en débet, tranche des contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil.
Les juridictions sociales tranchent des contestations civiles qu’il s’agisse de l’octroi de différentes aides financières ou de reclassement des travailleurs handicapés :
- C.E. 4 juin 2003, M. F…, n°232854
- C.E. 15 mai 2006, M. A, n° 270715
- C.E. 29 juillet 1994, Département de l'Indre, n°111251 (commission centrale d'aide sociale)
Les formations disciplinaires jugent en matière civile, notamment celles des ordres professionnels, qui sont des juridictions ordinales. Est ainsi respectée la distinction classique entre champ pénal et champ disciplinaire. Mais l'idée que l’article 6§1 puisse être appliqué aux juridictions disciplinaires même lorsqu’elles statuent sur des contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil ne s’est pas imposée d’emblée. Le conseil d’État le niait encore en 1984 (C.E. 11 juillet 1984, M. S…, n°41744) pour l’ordre des médecins, jurisprudence abandonnée en 1996 :
- C.E. Ass. 14 février 1996, M. M…, n°132369
Depuis, la Haute Assemblée fait entrer dans la catégorie l’ensemble des mesures de suspension professionnelles avec privation totale ou partielle de la rémunération, mise à la retraite d'office, révocation, interdiction provisoire ou définitive d’exercer une profession, radiation de tableaux.
Cet élargissement connaît encore deux limites :
- D’une part, ces litiges n'entrent pas dans le champ des prévisions du § 3, qui vise uniquement les droits de "tout accusé" ; ce qui limite son champ d'application à la "matière pénale" au sens du paragraphe 1 du même article.
- D’autre part, ces développements ne concernent pas les agents publics « dont l'emploi est caractéristique des activités spécifiques de l'administration publique dans la mesure où celle-ci agit comme détentrice de la puissance publique chargée de la sauvegarde des intérêts généraux de l'État ou des autres collectivités publiques. » selon la rédaction même de l’arrêt Pellerin :
- CEDH, 8 décembre 1999, P… c/ France, n°28541/95
Tel est le cas pour :
- les magistrats de l’ordre judiciaire : C.E. 28 juillet 2004, M. J…, n°260760 (sanction disciplinaire à l’encontre d’un magistrat)
- même honoraire : C.E. 25 juin 2003, M. D…, n°236090
- les militaires : C.E. 9 mars 2005, ministre de la défense c/ M. D…, n°221463
- les gardiens de la paix : C.E. 27 octobre 2003, Mme D…, n°242223
- les comptables publics :C.E. 13 décembre 2002, M. F…, n°241195
Ce n’est pas le cas des professeurs d’université : C.E. 23 février 2000, M. L…, n°192480:
Ainsi le Conseil d’État retient-il, avec la Cour, un critère fonctionnel :
- CEDH, 18 juillet 2000, S.M. c/ France, n° 41453/98
Pour les agents publics la distinction entre litige soumis et litige exclu se fonde sur l’examen des fonctions et des responsabilités exercées par l'agent public, qu'ils soient stagiaires (C.E. 1° février 2006, T…, n°271676), titulaires ou contractuels. Dès que le lien entre le service et l’agent est rompu la question n’a plus de pertinence, ainsi pour les litiges en matière de retraite.
B) L’efficacité des moyens tirés de la méconnaissance de l’article 6
Ainsi se dessine la carte des contentieux pour lesquels un moyen développé devant le juge supérieur à l’appui d’un pourvoi en appel ou en cassation et tiré de la méconnaissance des dites stipulations peut être utilement invoqué.
Lorsque ces moyens sont inopérants le juge n’est pas libre de méconnaître tous les aspects du procès équitable. En effet d’autres dispositions s’imposent qui ont un effet équivalent. Exemple : le Conseil d’État engage la réparation du préjudice subi par un requérant du fait dune durée excessive d’un procès sur l’article 6§1 lorsque le litige entre dans les prévisions de cet article :
- C.E. 16 février 2004, M. de W…, n°219516
Il fonde le droit à un délai raisonnable sur les principes généraux qui gouvernent le fonctionnement des juridictions administratives, sans viser la convention pour les autres litiges :
- C.E. 10 juillet 2006, M. D…, n°286005
En sens contraire qu’un moyen ne soit pas inopérant ne signifie pas qu’il soit fondé. Dans les nombreuses instances ci-dessus évoquées le Conseil d’État n’a guère trouvé de motifs à dire que les stipulations de l’article 6 ou du § applicable auraient été méconnues. Que la procédure suivie ne soit pas, en tous points, conforme aux prescriptions de cet article n’est pas de nature à entraîner dans tous les cas une méconnaissance du droit à un procès équitable.
En effet, lorsque le recours formé contre la décision, par exemple une sanction, est un recours de plein contentieux le juge a le pouvoir d’apprécier à son tour, le caractère fautif des faits reprochés au requérant et leur gravité, il a aussi le pouvoir d’annuler ou de réformer la sanction.
Or ce juge supérieur respecte lui-même les principes du procès équitable, respect qui est réputé purger le vice qui entachait la décision de l’organe subordonné :
- C.E. 22 novembre 2000, Société Crédit Agricole Indosuez Chevreux, n°207697
Toutefois le moyen est efficace lorsque le vice ne peut pas être corrigé devant le juge supérieur ; tel est le cas du défaut d’impartialité.
III Les contraintes de l’impartialité objective
D'une façon générale, pour la Cour, le juge doit se présenter aux yeux du justiciable de telle sorte que ce dernier n'ait pas à suspecter son impartialité, laquelle se présume jusqu'à preuve contraire :
- CEDH, 24 mai 1989, H… c/Danemark
En contentieux administratif, l’impartialité du juge est une des conditions de l’équité :
- C.E. 29 mai 2002, M. V…, n°222279
L’apparition de la notion d’impartialité objective a obligé le Conseil d’État à examiner la composition des nombreux organismes précités et à préciser le mode de fonctionnement des juridictions administratives. La question s’est posée du fait de chevauchement de fonctions exercées par un même fonctionnaire ou par un même juge.
Aussi les textes fixant la composition d'une juridiction vont être réinterprétés conformément à l'équité du procès et au principe d'impartialité, rappelés par les stipulations de l'article 6. Le juge doit le faire d’office :
- C.E. 30 juillet 2003, Mme C…, n°248954
Cet arrêt de 2003 marque une gradation. Jusqu’alors le juge d’appel vérifiait d’office la régularité de la composition du juge de premier degré au regard des textes qui lui étaient applicables, mais refusait de le faire au regard de stipulations internationales :
- C.E. Ass. 6 décembre 2002, M. M…, n°239540
Aujourd’hui, eu égard aux stipulations de la Convention, une personnalité ne peut siéger dans une affaire lorsque sa position dans la procédure ou sa situation dans la hiérarchie l’ont amené à prendre position sur les faits de l’espèce et leur qualification juridique :
- C.E. 20 octobre 2000, Société Habib Bank Limited, n°180122
Tel est le cas de l’auteur de la plainte, en matière de sanctions, qui ne peut évidemment pas cumuler rôle d’accusateur et rôle de juge :
- C.E. 16 juin 2000, M. C…, n°192966
- C.E. 30 juillet 2003, Mme C…, n°248954
La situation des agents publics
Être agent public ne disqualifie pas automatiquement : la présence sans voie délibérative de fonctionnaire ou de collaborateurs qui n’ont pas d’autre rôle que de greffier conserve l’impartialité de la formation de jugement :
- C.E. 28 juillet 2000, Société Copper Communication, n°199773
Au demeurant peut délibérer le rapporteur devant un conseil de discipline, qui n'est pas à l'origine de la saisine, qui n’a pas participé à la formulation des griefs, qui n'a pas le pouvoir de classer l'affaire ou, au contraire, d'élargir le cadre de la saisine, dont les pouvoirs d'investigation ne l'habilitent pas à faire des perquisitions, des saisies, ni à procéder à toute autre mesure de contrainte au cours de l'instruction et dont les pouvoirs ne diffèrent pas de ceux que le conseil de discipline lui même aurait pu exercer
- C.E. 31 mars 2004, Société Etna finance et Parent, n°243579
… ce qui oblige l'auteur de la lettre par laquelle il est indiqué à une société les griefs susceptibles d'être retenus à son encontre par une commission statuant en matière pénale à quelques prudences d'écritures :
- C.E. 17 novembre 2006, société CNP Assurances, n°276926
Mais n’apparaît pas impartial le fonctionnaire appelé à siéger dans une des formations de jugement dont les fonctions l’amènent à participer à l'activité des services en charge des questions soumises à la juridiction :
- C.E. 30 janvier 2008, association orientation et rééducation des enfants et adolescents de la Gironde, n°274556 (Cour nationale de la tarification sanitaire et sociale)
En sens contraire, la présence d’un fonctionnaire au délibéré peut faire naître un doute objectivement justifié sur l'impartialité de la juridiction lorsqu’il est affecté au service en charge des questions soumises à cette juridiction :
- C.E. 6 décembre 2002, M. T…, n°240028
- C.E. 6 décembre 2002, M. A…, n°221319
Ce qui se vérifie que la formation de jugement ait à trancher en matière pénale :
- C.E. 30 juillet 2003, Mme C…, n°248954
.. ou civile : C.E. 3 décembre 2003, M. L…, n°246134
La situation des magistrats
Si l'art.5 de la loi du 28 pluviose an VIII concernant la compétence ds conseils de préfecture prévoyait :"Lorsque le pr"fet assistera au conseil de préfecture, il présidera ; en cas de partage, il aura voix prépondérante." cette intrusion a disparue avec l'intervention du décret du 6 septembre 1926 qui créa les conseils de préfectue interdépartementaux.
S’agissant des magistrats, le rapporteur de la chambre régionale des comptes qui a vérifié la gestion de l'organisme dont les deniers sont en cause ne peut participer au délibéré :
- C.E. 30 décembre 2003, M. B…, Mme R…, n°251120 251233
Un conseiller de tribunal administratif doit se tenir écarter des délibérés sur des affaires dont il a eu à connaître au fond ou sur lesquelles il s’est exprimé publiquement, par exemple au titre d’anciennes fonctions de commissaire du gouvernement (rapporteur public selon la terminologie issue de la réforme de 2009). La règle générale de procédure qui veut qu’un membre d'une juridiction administrative qui a publiquement exprimé son opinion sur un litige ne puisse participer à la formation de jugement statuant sur le recours formé contre la décision juridictionnelle ayant prononcé sur ce litige interdit au commissaire du gouvernement qui a conclu sur une affaire en première instance puis a été nommé en cour administrative d’appel de siéger dans la formation qui statue sur l’appel formé contre le jugement :
- C.E. 30 novembre 1994, S.A.R.L. Étude Ravalement Constructions, n°126600
De même le rapporteur public lors d'un jugement avant dire droit ne peut siéger lors de l'examen définitif du même litige :
- C.E. 21 octobre 1966, Société française des mines de Sentein, n° 63077
- C.E. 22 juin 1928, Élections de Limoux
à moins qu'il n'ait pas eu l'occasion de prendre parti sur le fond :
- C.E. 21 février 1986, M. B..., n°43481
Le comportement du juge du référé fait l'objet d'une page spécifique qui interroge : Le juge des référés est-il soluble dans l’impartialité objective ?
Pour ce qui concerne le Conseil d’État :
Dès l'origine le Conseil d'Etat est attentif à l'organisation de l'indépendance des formations contentieuses. La loi du 24 mai 1872 portant organisation du Conseil d'Etat prévoit que la Haute Assemblée est divisée "en quatre sections dont trois seront chargées d'examiner les affaires d'administration pure, et une de juger les recours contentieux ...", ce même article précisant que le ministre de la justice a le droit de pésiderles sections, hormis la section du contentieux Si, devant les sections administratives, la voix du président est prépondérante en cas de partage (art.12), en cas de partage devant la section du contentieux "on appellera le plus anciens des maîtres des requêtes."
DAns le même esprit, le d"cret loi du 5 mai 1934 portant réorganisation du Conseil d'Etat précise que
- Relations entre fonctions administratives et fonctions juridictionnelles :la circonstance que ses formations administratives se soient prononcées sur un projet de décret n’entache pas d’impartialité la formation contentieuse jugeant la légalité de ce décret :
- C.E. 27 février 2006, Association A… et autres, n°257688 259624 260504
Malgré cette jurisprudence encore peu ancienne les articles R.122-21-1 cja et R.122-21-2 cja assurent dans leur rédaction issue du décret n°2008-225 du 6 mars 2008 la séparation entre les activités contentieuses et les fonctions consultatives.
- Le juge du sursis à exécution d’une décision juridictionnelle peut siéger lors du jugement d’un pourvoi dirigé contre un arrêt statuant sur le fond du litige, réserve faite du cas où il aurait préjugé l'issue du litige en allant au-delà de ce qu'implique nécessairement son office :
- C.E. 26 novembre 2010, société Paris Tennis, n°344505
- Délibéré et rapporteur public : Des remises en cause trop douloureuses ont été refusées, le Conseil d’État n’ayant pu se résoudre à ne plus voir ses commissaires du gouvernement (ou rapporteurs publics depuis le 1° février 2009) assister à ses délibérés.
Le cas illustre le dialogue qui peut s’instaurer entre la Cour de Strasbourg et la Haute Assemblée parisienne.
Entre 2001 (CEDH, 7 juin 2001, affaire K… c. France, n°39594/98) et 2009 (CEDH, 15 septembre 2009, E… c. France, n°11396/08) le code de justice administrative a été modifié. Sa rédaction aujourd’hui en vigueur arbitre entre respect de la Cour et respect des traditions de la juridiction administrative : l'article R.732-2 de ce code applicables aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d'appel dispose que la décision est délibérée hors la présence des parties et du commissaire du gouvernement. Les délibérés du Conseil d'État sont réglés par les dispositions de l'article R.733-3 du dit code. Cet article prévoit que sauf demande contraire d'une partie, le commissaire du gouvernement assiste au délibéré. Il n'y prend pas part.
En conclusion
Ces quelques exemples montrent comment la norme française du procès administratif a évoluée pour respecter plus strictement les standards conventionnels ; le présent topo a eu tendance à les présenter comme la solution à un conflit de normes abstraites ; c’est en effet le mode habituel de raisonnement du juriste de droit administratif français ; toutefois, les spasmes de la pénétration conventionnelle n'ont pas fini de secouer le corpus jurisprudentiel.